행정구제법

**** 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상

1. 의의

국가배상법은 국가 또는 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 그 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상 보장법위 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 그 손해를 배상하여야 한다“ 법 제2조 1항에 규정하고 있다. 이어서 ”제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다(동조 2항)고 규정하여, 공무원의 위법한 직무행위로 인한 국가의 배상책임을 명시하고 있다.

2. 요건

⓵ 공무원

여기서 공무원이란 광의로 파악하여, 국가공무원법 지방공무원법상의 공무원 뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 그에 종사하는 모든 자를 포함하는 것을 의미한다. 공무를 위탁받은 사인도 포함한다(교통할아버지) (광의설)

여기서 공무원이 특정되어야 하는 문제가 있는바, 이에 대해서는 반드시 특정될 필요가 없다고 본다.

⓶ 직무행위

직무행위란, 권력작용 외에 단순공행정작용도 포함된다. 즉 본조의 직무는 널리 행정작용 중에서 영조물 서치 관리작용과 사경제적 작용을 제외한 모든 공행정작용을 의미한다.

직무행위의 내용이란, 행정행위 / 권력적 사실행위 등의 행사 불행사(부작위) /를 내용으로 하는 권력적 행정작용은 물론이고, 입법 작용과 사법작용도 국가의 공권력 행사로서 여기에 포함된다고 본다. 

1) 권력의 불행사

2) 입법작용으로 인한 손해

3) 사법작용으로 인한 손해

⓷ 직무를 집행하면서

직무를 집행하면서란 직무행위 자체는 물론이고, 객관적으로 보아 직무행위의 회형을 갖추고 있는 행위를 말한다. 이처럼 직무행위인지의 여부는 당해 행위가 현실적으로 정당한 권한 내의 행위인지, 또는 행위자인 공무원이 직무행위 의사를 가지고 있었는지의 여부와는 관계 없이, 객관적으로 직무 행위의 외형을 갖추고 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다고 보는 것이 통설이고 판례이다.

⓸위법성

공무원의 가해행위는 법령에 위반한 것이어야 한다. 법령위반의 의미에 관하여는, 이를 엄격한 의미의 법령행위뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다.

⓹ 고의 과실

고의 과실이 있어야 한다.

⓺ 타인

여기서 타인이란 가해지인 공무원 및 그의 불법행위에 가담한 자 외의 모든자를 말한다.

⓻ 손해의 발생

손해란 법익침해의 결과로서 나타난 불이익을 의미하는 것으로, 적극적 손해, 소극적 손해(정당한 예기이익의 상실), 재산적 손해, 생명신체적 손해 또는 정신적 손해 모두를 포함한다. 또한 가해행위와 손해와의 사이에는 인과관계가 인정될 수 있어야한다.

3. 배상책임

상술한 요건이 갖추어지면 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 진다.

⓵배상 책임자

배싱책임자는 위법한 직무행위를 한 공무원이 소속된 국가 또는 지방자치단체이다. 문제가 되는 것은 공무원의 선임감독자와 비용부담자가 다른 경우인데, 이 경우 국가 배상법은 피해자 구제라는 관점에서, 피해자가 양자 중 택일하여 배상청구를 할 수 있도록 규정하였다. 

4. 손해배상액

⓵ 배상기준

배상액은 민법상의 불법행위로 인한 손해배상의 경우과 같이, 가해행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해를 정당한 가격으로 환산한 가액이어야 한다.

**** 영조물의 설치 관리상의 하자로 인한 손해배상

1. 의의

국가배상법은 ‘도로 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다(5조 1항)하고 “ 제 1항의 경우에 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 자에 대하여 구상권을 청구할 수 있다” 고 규정하고 있다.

본조는 제2조와는 달리, 과실을 배상책임의 요건으로 하고 있지 않는다. 즉, 무과실 책임이다. 그러나 설치 관리상의 하자를 요한다는 점에서 본조의 책임을 엄격한 의미의 또는 절대적인 무과실 책임으로 볼 수 없을 것이다.

2. 요건

⓵ 공공의 영조물

본조의 용조물은 인적 물적 종합시설이라는 본래적 의미의 영조물이 아니라, 국가나 공공단체 등의 행정주체에 의하여 공공목적에 제공된 유체물 즉 공물을 가리킨다. 예컨대, 인공공물 (도로, 수로, 하수도, 제방, 관공청사, 병원) 과 자연공물 (하천, 호수, 해변) 및 동사 (자동차,항공기,총기) 동물(경찰견도 포함된다. 그러나 국공유재산이라도 행정목적에 직접 제공되지 않은 일반재산으로 인한 손해에는 본조가 이나리 민법 제758조가 적용된다.

⓶설치 또는 관리의 하자

본조에서 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 통상 갖추어야할 안정성을 결여한 것을 말하는 것으로, 이러한 안정성의 결여가 설치 단계의 것이든, 관리 단계의 것이든 불문한다. 이러한 하자의 유무는 당해 영조물의 구조 용법 장소적 환경 이용상황 등의 여러 사정을 종합적으로 참작하여 개별적 구체적으로 판단하여야 한다.

여기에서 관리자의 귀책사유가 고려되어야 하는가에 대하여 객관설-관리자의 과실의 유무는 문제되지 않는다 / 의무 위반설 – 관리자의 주관적 귀책사유가 있어야 한다 / 절충설이 있으며 판례는 객관설 혹은 의무위반설 둘 다를 취하고 있다.

영조물의 기능적 하자

최근판례는 영조물이 물적 하자가 있는 경우 뿐만 아니라 영조물이 그 목적에 따라 공용되어 이용됨에 따라 위해를 발생시킬 수 있는 위험성이 있는 경우도 본조상의 영조물의 설치 관리의 하자로 파아한다.

⓷손해의 발생

영조물의 설치 관리상의 하자로 인하여 손해가 발생하여야 하는바, 이 경우 영조물의 하자와 손해 사이에는 상당인과관계가 인정되어야 함은 물론이다.

3. 면책사유

⓵ 불가항력

통상의 안전성이 구비되어 있는한 손해가 발생하여도 그것이 불가항력으로서 국가 등의 배상책임은 발생하지 않는다. 에컨대,태풍으로 인하여 하천수해가 발생한 경우에, 하천의 계획고수량의 산정이 당시의 과학기술수준에 비추어 적당한 것이었고 그것에 기준하여 제방 등이 축조되어 있었다면 손해발생은 불가항력에 의한 것으로 되어, 국가는 배상책임을지지 않는다. 그러나 제방 등의 시설 자체에도 흠결이 있었던 경우에는 그 한도에서 국가는 배상책임을 져야 한다.

⓶예산 부족

판례는 예산부족이 면책사유가 되는지에 대하여 영조물의 설치의 하자의 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이므로, 재정사정은 영조물의 안전성의 정도에 관하여 참작사유는 될 수 있을 지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건은 되지 못한다고 판시하였다. 그러나 사회통념상 기대가능성이 없는 정도의 막대한 예산이 소요되는 경우에도 적용되어야 하는지는 의문이다.

4. 배상액 및 배상책임자

⓵ 배상액

배상액은 영조물의 설치 관리의 하자와 상당인관관계가 있는 모든 손해액이다. 이 경우 그 산정에 있어서는 공무원의 직무행위로 인한 손해배상에 관하여 ‘배상기준’을 정하고 있는 국가배상법 제3조의 규정이 준용된다.

⓶배상책임자

국가 또는 지방자치단체가 자신의 사무를 그 고유한 기관에 의하여 완결적으로 행하는 경우에는, 그와 관련하여 발생한 손해에 대하여는 국가 또는 지방자치단체가 그로 인한 배상책임을 지는 것은 당연하다. 이에 대하여 공무원의 선임 감독자와 그 비용부담자 또는 여조물의 설치 관리자와 그 비용부담자가 다른 경우에는, 누가 부담해야하는지 분명하지 않으나, 법 조항에 따라 피해자는 그 선택에 의하여 당해 사무의 귀속조체인 국가 또는 그 비용부담자인 지방자치단체 중 어느 자에 대하여도 손해배상 청구를 할 수 있다.

*** 행정상 손실보상

1. 의의

행정상 손실보상이란, 공공필요에 의한 적법한 공권력 행사에 의하여 개인의 재산에 가하여진 특별한 손해에 대하여, 전체적인 평등부담의 견지에서 행하여지는 재산적 보상을 말한다.

2. 요건

⓵ 적법행위로 인한 재산권 침해

씨파